SISTEMAS DE GARANTIAS Y DERECHOS DE LA NIÑEZ

Sistema de Garantías de Derechos de la Niñez: Avances del proyecto legislativo

27 septiembre 2016

Tras un extenso debate desde el ingreso de la iniciativa al Parlamento, en septiembre de 2015, diputados aseguran que se han logrado definir los principios orientadores de lo que será la ley marco, para abordar a continuación el análisis de los mecanismos y medidas de protección para que los niños, niñas y adolescentes puedan hacer exigibles sus derechos.

Un sistema de garantías de derechos de la niñez integrado por un conjunto de políticas, instituciones y normas destinadas a velar por el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños, niñas y adolescentes, es lo que busca el proyecto de ley (boletín 10315) que avanza en su discusión en la Comisión de Familia.

La iniciativa busca cambiar en materia de política de infancia el foco con el cual se ha operado hasta ahora y que ha estado centrado, preeminentemente, en una perspectiva judicial que interviene, por lo general, cuando el niño o niña ya ha sido vulnerado en sus derechos.

Según expresó la presidenta de la instancia, diputada Denise Pascal (PS), estamos frente a una ley muy compleja que va a regular el marco de todo lo es la protección de la niñez, desde los diferentes aspectos, y que, además, se va a complementar con una serie de otras normas que hoy día están en discusión.

“Hoy hemos entrado en lo que creo es la médula de la ley marco (título tercero y cuarto del proyecto) y es lo que regula cómo se va a desempeñar la parte administrativa y cómo esta se separa de la parte judicial; con respecto a los tribunales de familia, cuál es el rol claro que cumplen los tribunales el día de hoy, qué se mantiene como tal, pero cuál se agrega desde el punto de vista administrativo”, afirmó.

Ante las dudas que presentaron los parlamentarios en esta materia, la legisladora señaló que la Comisión pretende analizar en profundidad todos los aspectos donde se presenten complejidades, en conjunto con expertos que permitan clarificar la situación. “Creo que hemos llegado a una parte importante, además poniendo límites de tiempo, para no alargarnos eternamente en cada inciso y, de esa manera poder avanzar”, acotó.

De la misma manera, agregó que la expectativa de la instancia es poder de aquí a noviembre terminar el despacho de este proyecto, con el fin de que el 2017 Chile cuente con una ley marco que se sume a otras herramientas en el ámbito de la protección a la niñez.

Protección a los menores

Consultada por la protección que se entregará a los menores, la diputada Karla Rubilar (IND) recalcó que todas las declaraciones deben llevarse a la práctica y para eso tienen que haber mecanismos que permitan a los niños, niñas y adolescentes hacer exigibles sus derechos.

“Para eso tenemos que entrar a crear esta suerte de sistema de protección administrativa que no existe, porque hoy día todo se judicializa, con el propósito de que el proceso sea mucho más efectivo y los niños más vulnerables tengan una respuesta rápida. Pero esa figura tiene que ser bien hecha y estar con estructura y recursos, por lo menos tener idea en esta ley marco de cómo va a funcionar, ver cuáles son las competencias de tribunales versus las del Estado y cuándo el Estado puede inmiscuirse en las familias”, enfatizó.

En ese sentido, la legisladora añadió que lo más lógico sería tener una nueva opinión de la Corte Suprema antes de votar los artículos.

En cuanto a la evaluación que hizo la Corte Suprema en relación al proyecto de ley, específicamente a lo que respecta a las competencias de los tribunales de familia, el diputado Ramón Farías (PPD) aclaró que esto fue previo a las indicaciones que presentó tanto el Ejecutivo como los miembros de la Comisión a la iniciativa. “El proyecto no es lo que era”, afirmó.

Por otra parte y haciendo una evaluación, el parlamentario indicó que le parece bien escuchar a los expertos, pero que a la vez es insostenible que se produzca una dilación del proyecto. “Siento que nos hemos demorado demasiado con una ley marco que lo que hace es enmarcar una legislación”.

Desde el Consejo de la Infancia, Estela Ortiz, secretaria ejecutiva, recalcó que las indicaciones al proyecto se hicieron conociendo el informe de la Corte Suprema. “Todos incorporamos las consideraciones de la Corte Suprema en las indicaciones y, a pesar de eso, coincidimos en que una vez que se discuta el título tercero y cuarto del proyecto se pida un nuevo informe a la Corte Suprema, en relación a lo que sea votado en la Comisión, antes de que vaya a discusión en general”, concluyó.

DOCUMENTO DE POSICIÓN

EL BLOQUE POR LA INFANCIA[1] Y EL PROYECTO DE LEY DE SUBSECRETARÍA DE LA NIÑEZ, 26 de Julio 2016.

 El presente texto establece los antecedentes que el Bloque por la Infancia ha considerado necesario tener a la vista, para analizar los contenidos del proyecto de ley (Boletín Nº 10.314-06) que crea la Subsecretaría de la Niñez, modificando la Ley Nº20.530 que creó el Ministerio de Desarrollo Social, precisando, desde allí, nuestras opiniones y propuestas al respecto.

 1.- Antecedentes

 Luego de un extenso trabajo de colaboración con el Ejecutivo, realizado entre marzo 2014 y agosto 2015, las organizaciones no gubernamentales y las redes que integran el Bloque por la Infancia, esperábamos a septiembre 2015 el ingreso de tres proyectos de ley que, suponíamos, eran coherentes entre sí, a saber: “el tan esperado proyecto de  Ley de Garantías de Derechos y Protección Integral, el proyecto de modificación de la Ley Orgánica del Ministerio de Desarrollo Social, que incorporará la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia, ello en función de dar sustento institucional a la Ley de Garantía de Derechos y, el proyecto de Ley del Defensor de la Niñez…” [2].

 Esos tres proyectos coincidían, hasta ese momento, con tres de las transformaciones que consideramos fundamentales y que, en agosto 2013[3] habíamos propuesto a todos los candidatos y candidatas presidenciales, a saber:

  1.  Aprobación de una Ley de Protección Integral, coherente con los principios y normas de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
  2. Generar una institucionalidad en la administración del Estado, del más alto nivel y que vaya desde el nivel central al local, definiendo la Autoridad Central (u “Órgano Rector”) en estas materias.
  3. Generar la figura del Defensor del Niño y la Niña, en tanto órgano independiente, imparcial, de cobertura nacional y patrimonio propio.

 El 29 de septiembre de 2015, a días de que el Ejecutivo ingresara a la Comisión de Familia y Adulto Mayor de la Cámara de Diputados el proyecto de ley de “sistema de garantías de derechos de la niñez”, procedió a ingresar también, pero a la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, el proyecto de ley que “crea la Subsecretaría de la Niñez y modifica la Ley Nº 20.530 que creó el Ministerio de Desarrollo Social”. En marzo 2016, el Ejecutivo ingresaría a la Comisión de Constitución del Senado el proyecto de Ley del Defensor de la Niñez[4].

Lamentablemente, el esperado proyecto de ley de garantías, al ingresar a la Cámara de Diputados, venía cercenado en aspectos fundamentales, aspectos que, hasta ese momento nosotros suponíamos compartidos, tanto en los diagnósticos[5] como en su valía, con nuestros  interlocutores en el Poder Ejecutivo.

Con el cercenamiento de esos aspectos del proyecto de ley por parte del propio Ejecutivo, se ponía en cuestión toda la coherencia e integralidad del proceso de transformaciones legislativas e institucionales en el ámbito de derechos de la infancia[6]. Porque, no se trata de sumar formalmente proyectos de ley sólo para cumplir el “check list” correspondiente si los contenidos de estos proyectos no cuentan con lo mínimo esperado, para que sean efectivos. Esto quiere decir: establecimiento cabal de una organización administrativa en todo el territorio nacional para el cumplimiento de la funciones de protección de derechos en cada área, sector o nivel que corresponda; órganos con atribuciones, potestad y recursos necesarios, para poder construir en la realidad concreta lo que declaran; y que no haya incongruencias entre sí.[7] En este caso aplica plenamente el requisito sistémico en orden a que un todo no es pura y simplemente una suma de partes.

Hoy nos encontramos con el proyecto de ley de sistema de garantías en discusión de su artículo 10º (de un total, por ahora, de 50 y de 3 transitorios), en la Comisión de Familia de la Cámara y, mientras ese debate sigue un curso interesante, dado el amplio abanico de parlamentarios que tratan de mejorarlo[8], el pasado martes 5 de julio 2016 la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, inició el conocimiento general del proyecto de ley sobre la Subsecretaría de la Niñez (mientras tanto, sigue en espera el inicio de la discusión del proyecto de ley del Defensor de la Niñez[9]).

Por todo lo precedentemente descrito, es que consideramos nuestra obligación fijar posición sobre las exigencias fundamentales que requerimos del proyecto de ley de la Subsecretaria de la Niñez.

  1. Afirmamos que:
  •  No es posible analizar y discutir sobre el proyecto de ley de Subsecretaría, sin tener a la vista y en consideración, los contenidos del proyecto de ley de Sistema de Garantías porque, ambos son partes indivisibles del mismo sistema que se pretende crear. En efecto, este proyecto de Subsecretaría debe dar sustento institucional a las definiciones de bases generales que se encuentran en el primero, estableciendo, consecuentemente, no solo la organización administrativa superior o rectora, sino también la articuladora, coordinadora y supervisora en instancias intermedias de decisión y la gestión administrativa y ejecución protectora en los niveles locales. Dicho de otro modo, las definiciones e ideas matrices que se levantan como pilares del sistema de garantías de derechos en nuestro país, deben necesariamente quedar expresadas en el articulado de este otro proyecto el cual, por la vía de introducir modificaciones al Ministerio de Desarrollo Social y crear una Subsecretaría de la Niñez, establece la estructura institucional y la orgánica de dicho sistema.
  • Específicamente y, más allá de la crítica que nos merecen los contenidos de los Títulos que a continuación citamos, el proyecto de la Subsecretaría debería hacerse cargo, explícitamente, de armonizar y concordar todos y cada uno de los componentes del corpus normativo contenido en el proyecto de sistema de garantías de derechos de la niñez (Boletín Nº 10.315-18), respecto de:
  • Título II “Principios, Derechos y Garantías”: En 5 artículos de este Título, existe mención a ámbitos que son de responsabilidad del Ministerio de Desarrollo Social, incluyendo la elaboración de un Reglamento, suscrito también por Hacienda, que determinará las adaptaciones necesarias para la medición y el seguimiento de las condiciones de vida de los niños, además de tareas asignadas a la Política Nacional, al Plan de Acción y al Comité Interministerial.
  • Título III “Sistema de Protección Administrativa y Judicial”: En 5 artículos, de los Párrafos 2º y 3º, se establece una relación directa con el proyecto que modifica la Ley 20.530. Concretamente, dicho articulado hace responsable al Ministerio de Desarrollo Social para actuar, de oficio o a petición de parte, como autoridad que adoptará medidas administrativas, en orden de asegurar el ejercicio de derechos de los niños y niñas. Establece 3 medidas genéricas que podría adoptar dicho Ministerio; establece algunos procedimientos que tendrá que implementar; establece responsabilidad en la revisión periódica de las mismas; y deja implícita la relación que este Ministerio tendría con la protección judicial.
  • Título IV “Institucionalidad”: En 4 artículos, de los Párrafos 1º y 2º, se explicitan roles y funciones generales del Ministerio en las materias concernidas, señalándose que, Junto al Comité Interministerial de Desarrollo Social “ejercerán la rectoría y dirección general del sistema…”, le asigna la articulación de entidades, la responsabiliza de disponer de mecanismos “para la aplicación en términos territoriales de las medidas administrativas…”, establece que debe disponer de “instrumentos y procedimientos para asegurar la participación de la sociedad civil, expertos y niños…”.
  • Título V “De la Política Nacional de la Niñez y su Plan de Acción”: Si bien los 5 artículos se relacionan con el Ministerio porque definen lo que será la Política Nacional y el Plan de Acción de responsabilidad de este, sólo el Art. 49 precisa su rol y funciones en la elaboración de esos instrumentos.
  • A pesar de lo ambiguo y débil del articulado del Proyecto de Ley de Sistema de Garantías de Derechos de la Niñez, el proyecto de Subsecretaría no se hace completamente cargo de los aspectos allí contenidos, siendo en algunos casos (Título III y Título IV) de la máxima gravedad, porque deja en el vacío áreas de transformación institucional, que son vitales en la protección de la niñez.
  • Es fundamental que una reforma sistémica, del carácter que se ha anunciado varias veces, con la creación de un sistema de garantías de derechos y de protección integral de la niñez, esté dotada de la institucionalidad correspondiente, de los órganos competentes y de los recursos necesarios para existir. Lo contrario, junto con ser inefectivo, es irresponsable. En este sentido, ni el Proyecto de Ley de Sistema de Garantías de Derechos de la Niñez, ni el proyecto de ley que crea una Subsecretaría, tal como ingresaron al Congreso, sientan realmente las bases del sistema que declaran necesario crear[10]. 
  • Convencidos de que estos debates deben ser una oportunidad en materia de derechos de la infancia, para que el Estado de Chile defina con precisión la nueva institucionalidad y el desarrollo orgánico consecuente de la misma, proponemos que: 
  1. En la modificación de la Ley 20.530, se explicite el conjunto de la Nueva Estructura Institucional que el Estado de Chile, en colaboración con la sociedad civil, conformará para hacerse cargo del reconocimiento y garantía efectiva de los derechos de todos los niños y niñas. En ese marco, se debe entender dicha institucionalidad con un carácter reforzado[11], dada sus funciones de Protección Universal y Especial a la vez.
  1. Se explicite y precise el rol de Órgano Rector del Sistema de Garantías de los Derechos de la Niñez que le corresponde asumir al Ministerio de Desarrollo Social, en tanto pasa a ser ella la Secretaría de Estado responsable de fomentar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos del niño, reconocidos por el Estado de Chile en su normativa interna y en la normativa internacional suscrita. Para ello, el Ministerio se debe estar configurado, desde la ley, como una verdadera autoridad intersectorial que, en el plano de los derechos de los niños y niñas y de sus garantías, alinee al resto de la administración del Estado bajo su dirección política y técnica, en lo relativo a esta materia.
  1. Se sustituya el nombrado Comité Interministerial de Desarrollo Social, por un Consejo Interinstitucional de Infancia y Adolescencia como lo ha propuesto el Bloque por la Infancia[12], Consejo cuyo foco sea realmente la niñez[13] y cuya articulación exprese una responsabilidad permanente del Estado como un todo y no sólo del Gobierno de turno. Esto se hace aún más necesario en cuanto, el propio proyecto de sistema de garantías del Ejecutivo le asigna a esta instancia un rol de rectoría, junto al Ministro de Desarrollo Social.
  1. Se incorpore a los contenidos de la ley que creó el Ministerio de Desarrollo Social, las definiciones propias del enfoque de derechos del niño y de la protección integral. Esto es aún más necesario en tanto, para dicho Ministerio esta es una tarea que se agrega a otras que llevan años en realización, por lo mismo, el conocimiento de esas definiciones, permitirá que ellas puedan llegar a permear y fluir en los diversos ámbitos del quehacer del Ministerio. Por lo demás, sería lo mínimo a considerar en una instancia que tiene que convertirse en la autoridad en estas materias.
  1. Se establezca, en coherencia con el punto anterior y, con toda la precisión requerida, la estructura institucional de la protección integral y administrativa en los territorios[14], teniendo como referencia la actual distribución territorial de los Tribunales de Familia, como ha señalado el Bloque por la Infancia [15]. Corresponde por lo mismo, establecer la responsabilidad del Ministerio en dicha labor.
  1. Se precisen, con el máximo rigor, los principios, supuestos, atribuciones, medidas, límites, procedimientos, mecanismos de ejecución y revisión, etc. de la autoridad de protección administrativa en los territorios, todo ello, en sus diferentes niveles, porque esta es una tarea bajo la responsabilidad del Ministerio de Desarrollo Social, correspondiéndole organizarla en su interior[16].
  1. Se precise el rol de la naciente Subsecretaría, como colaboradora inmediata del Ministro en su función directiva del universo de las materias de infancia que incumben al Estado. Estas funciones son diversas y están, de hecho, esparcidas, desarticuladas y radicadas en distintos Ministerios y órganos de la administración del Estado. Como articuladora y coordinadora de la acción de los órganos y servicios públicos del sector y de aquellos de otros sectores que, por mandato legal, deben también ser dirigidas desde este Ministerio para, de este modo, asegurar el alineamiento del conjunto de la institucionalidad pública en materias de Derechos del Niño. De igual manera se debe operar, respecto de la protección integral y administrativa en lo local y de su relación con el rol de esta Subsecretaría. También corresponde definir y precisar el rol que le corresponderá respecto de los servicios que puedan emerger del rediseño del actual SENAME.
  1. Se precisen en la ley las normas orgánicas y funcionales que harán efectiva la participación de la sociedad civil y de los niños y niñas, así como la estructura de participación requerida, para la incorporación de los organismos de la sociedad civil y de las organizaciones de niños y niñas en este entramado institucional.

Se deben establecer con precisión las responsabilidades del Ministerio y de la Subsecretaría al respecto, resguardando a la vez, la necesaria autonomía de parte de los organismos de la sociedad civil, para poder ejercer sus diversos roles[17] en instancias como estas.

En síntesis, habida consideración de los graves problemas que, una vez más, se han evidenciado a través de los medios de comunicación en el campo de la infancia, se ha podido visibilizar de un modo palmario lo que el Bloque por la Infancia, numerosas organizaciones de la sociedad civil y sectores académicos especializados han venido planteando como un clamor nacional, desde hace ya más de dos décadas: la urgencia impostergable de una normativa y una institucionalidad de protección integral de los derechos de la infancia, que incluya un Órgano Rector que asegure la generación de un sistema efectivo, eficiente y eficaz, desde el nivel central hasta el nivel local, cautelando, además, su adecuado funcionamiento.

Por todo lo anterior y respecto del Órgano Rector y la normativa que se cree para tal efecto, no puede aspirarse a menos de lo que literalmente significa el adjetivo, a saber, una instancia que  pueda dirigir y regir la orientación y el sentido de las acciones, orientadas a niños, niñas y adolescentes.

[1] Alianza amplia de organismos no gubernamentales, nacida en abril del 2012 en el marco de las Mesas Temáticas de la Presidencia del Senado.
[2] “Carta abierta del Bloque por la Infancia al Supremo Gobierno y al Honorable Congreso”, 07 agosto 2015.
[3] “Bloque por la Infancia-Carta Abierta a Señoras y Señores Candidatas (os)”, Santiago, agosto 2013.
[4] Las diferencias en el ingreso de proyectos tan íntimamente ligados entre sí (en distintas fechas y a distintas Cámaras para su primer trámite), parecen hacer parte de los misterios propios al ámbito especializado de la “Técnica Legislativa” o, de la “Política Legislativa”.
[5] Ver al respecto: “Un nuevo Estado para las niñas, niños y adolescentes”, Consejo Nacional de Infancia, SEGPRES, agosto 2015.
[6]  En su momento advertimos que: “mezclar estas iniciativas sin el orden lógico de prioridad que deben tener, sólo afectará negativamente el poder contar con la Ley de Garantías y con los cambios institucionales necesarios”, Carta abierta del Bloque por la Infancia al Supremo Gobierno y al Honorable Congreso”, 07 agosto 2015.
[7] Al respecto, vale la pena citar lo señalado por el Tribunal Constitucional de España hace ya muchos años: “una legislación confusa, oscura e incompleta dificulta su aplicación y, además de socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos en el mismo, puede terminar por empañar el valor de la justicia” (STC 150/1990).
[8] Se hicieron llegar alrededor de 600 indicaciones donde, aproximadamente, el 48% corresponden a la Nueva Mayoría, el 38,6% a la Oposición, el 8,8% al propio Ejecutivo, el 2,6% a Independientes de Izquierda y un 1,8% a indicaciones compartidas entre parlamentarios de la NM y de Oposición. De todas maneras, las mejoras más delicadas siguen en manos del Ejecutivo.
[9] El cual podría ir a discusión desde la Comisión de Constitución, a la recién creada (21 junio 2016), Comisión Especial Encargada del Tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, la cual priorizó, por ahora, por dos proyectos de ley relativos a maltrato y violencia contra los niños y niñas.
[10] Ver al respecto los contenidos de ambos Mensajes Presidenciales.
[11] Esto pone al desnudo la evidente debilidad de las iniciativas actuales del Ejecutivo, cuando trata de crear un sistema de garantías de derechos y protección integral sin que involucre “mayor gasto fiscal” (ver: Reg. Nº370 IL, IF Nº 145- 28/09/2015 “Informe Financiero Proyecto de Sistema de Garantías de los Derechos de la Niñez”, Mensaje Nº 950-363).
[12] “Propuesta de contenidos mínimos de una Ley de Garantías de Derechos y Protección Integral de la Niñez en Chile”. Título IV. Bloque por la Infancia, Santiago, Mayo, 2016.
[13] En la propuesta actual del Ejecutivo se señala:  “Art.16Bis.- El Comité Interministerial de Desarrollo Social de la Niñez pasará a denominarse “Comité Interministerial de Desarrollo Social de la Niñez” cuando le corresponda conocer de las materias establecidas en el artículo 1º, relacionadas con los derechos de los niños…”. Dicho Comité tiene, además, otras prioridades temáticas establecidas por ley y,… está obligado a sesionar sólo 2 veces al año. Como se comprenderá, es prácticamente imposible que tal comité pueda jugar el rol de rectoría que anuncia el Ejecutivo. En los hechos, es una instancia de peso inferior incluso al actual Consejo Nacional de Infancia.
[14] Volvemos a insistir una vez más en esto: “Este dispositivo debe estar diseñado en sus principios, criterios, funciones, potestad y procedimientos en la Ley de Sistema de Garantías. Con él se transforma toda la protección en los territorios. De no estar allí, la ley será un instrumento trunco en un aspecto medular, estratégico y de validación para todo el futuro sistema.” En: “Carta Pública del Bloque por la Infancia a la Presidenta de la República, Ministros, Ministras, Consejo Nacional de Infancia”. Santiago, 28 junio 2016.
[15] “El criterio de base que definirá el despliegue territorial de la protección administrativa establecida en el Título III, párrafo 2 de la presente ley, será la actual distribución territorial de los Tribunales de Familia, ello en consideración a la interacción que será necesaria entre lo administrativo y lo judicial, para hacer efectivo el Sistema de Garantías de los Derechos del Niño y Niña en los territorios”. Art. 55 de Propuesta de Contenidos mínimos de una Ley de Garantías de Derechos de la Protección Integral de la Niñez en Chile, Santiago, mayo 2016, Bloque por la Infancia.
[16] No hacerlo, resultaría muy grave. Justamente, por la falta de precisión y ambigüedades del articulado presentado, es que se han despertado las críticas de la mayoría de la Corte Suprema y generado inquietud en ciertos sectores por lo que suponen sería una “pérdida” de atribuciones de los tribunales, cuando en rigor, un sistema de protección administrativa, seriamente diseñado y normado, lo que haría sería ordenar el quehacer en protección a la infancia conformando un sistema de mayor coherencia con un enfoque de derechos, reforzando el rol específico y fundamental de los tribunales, en el mismo.
[17] Ver al respecto: “Nuevo trato Estado y Sociedad Civil en Infancia”. Documento de trabajo solicitado por la Secretaría del Consejo Nacional de Infancia. Comisión Estado-Sociedad Civil, Bloque por la Infancia, octubre 2014.